دانشگاه قم
دانشکده حقوق
پایان نامه دوره کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی
موضوع:
خريد دين در معاملات بانكي
استاد راهنما:
جناب آقاي دكتر هدايت اله سلطاني نژاد
استاد مشاور:
جناب آقاي دكتر حسين همت‌كار
نگارش:
حسن زارع
زمستان 1393
دانشگاه قم
دانشکده حقوق
پایان نامه دوره کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی
موضوع:
خريد دين در معاملات بانكي
استاد راهنما:
جناب آقاي دكتر هدايت اله سلطاني نژاد
استاد مشاور:
جناب آقاي دكتر حسين همت‌كار
نگارش:
حسن زارع
زمستان 1393
تقدیم
به پدر، مادر و همسرم
تشکر و قدردانی:
اکنون که این پایان نامه به انجام خود رسیده است، بدون تقدیر و قدردانی از همه ی سرورانی که در سامان آن دخیل بوده اند کامل نخواهد بود.
پیش از همه استاد ارجمند جناب آقای دکتر هدایت الله سلطانی نژاد که با قبول راهنمایی رساله، نگارنده را مرهون لطف و محبت قرار داده، باب ذخایر علمی خود را سخاوتمندانه گشودند.
استاد ارجمند جناب آقای دکتر حسین همت کار که در مقام مشاور، از هیچ راهنمایی فروگذار نکرده، با لطف و احسان، شرایط حسن انجام کار را فراهم آوردند.
دوست گرامی، جناب آقای دکتر امین رضا نوشین که در طول انجام کار همواره محل مشورت نگارنده بودند.
پدر، مادر و همسر بزرگوارم که با حمایت های عمیق روحی و معنوی، شرایط انجام پژوهش و نگارش را بنحو احسن تمهید نموده و در این مسیر صعب و طولانی و هم خستگی ها و محرم لحظه های طاقت فرسا بودند.
امیدوارم رساله ی حاضر که بیش از من به آن بزرگواران مدیون است گامی مختصر در اعتلای علمی و پژوهشی دانش گسترده ی حقوق در ایران بحساب آید.
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه1
تبیین موضوع و اهمیت و ضرورت آن1
سؤال ها و فرضیه‌ها4
پیشینه و روش تحقیق5
فصل اول: ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه
1-1 مباحث اصطلاحي8
1-2 مباحث تاريخي15
1- 3- مقايسه انتقال طلب و دين با ساير عقود مشابه21
1-3-1 مقايسه عقد ضمان با انتقال طلب و دين21
1-3-2 مقايسه عقد حواله با انتقال طلب و دين24
1-3-3 مقايسه Delegation با عقد حواله31
1-3-4 مقايسه تبديل تعهد با انتقال طلب و دين32
1-4 تبيين سنتي مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي و حقوق خارجي37
1-4-1 مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي37
1-4-2 تعهد37
1-4-3 انتقال و تبديل تعهد و دين39
1-4-4 آثار انتقال45
1-4-5 انتقال دين48
1-4-6 انتقال دين در حقوق خارجي51
1-4-6-1 انتقال دين در حقوق فرانسه51
1-4-6-2 انتقال دين در حقوق آلمان52
1-4-6-3 انتقال دين در حقوق سويس53
فصل دوم: اعتبار قرارداد خريد دين
2-1- بيع دين به شخص مديون و شخص ثالث61
2-1-1 ديدگاه مذاهب اسلامي71
2-1-1-1 بیع دین به مدیون72
2-1-1-2 بیع دین به غیرمدیون72
2-1-2 آيات و روايات73
خاتمه80
2-2 ديدگاه حقوقي82
2-2-1 اصول حقوقي83
2-2-2 ضرورت‌هاي اجتماعي90
2-2-3 قوانين و مقررات92
فصل سوم:آثار قرارداد خريد دين
3-1- آثار خريد دين نسبت به خريدار دين97
3-1-1- انتقال دين و طلب97
3-1-2- انتقال توابع طلب و دين99
3-1-2-1- انتقال اوصاف طلب99
3-1-2-2- انتقال تضمينات100
3-1-2-3- انتقال دعاوي102
3-2- آثار قرارداد خريد دين نسبت به فروشنده دين104
3-2-1- عدم اقدام عليه خريدار دين و همكاري با او در وصول طلب105
3-2-2- ضامن بودن فروشنده دين در مقابل خريدار دين نسبت به عدم وجود دين و طلب106
3-3- آثار قرارداد خريد دين نسبت به مديون106
3-3-1- قابليت استناد جانشيني خريدار دين يا عدم آن در مقابل مديون107
3-3-2- قابليت استناد ايرادات و دفاعيات يا عدم آن108
3-4- آثار عقد خريد دين نسبت به اشخاص ثالث109
3-5 آثار فاكتورينگ و فورفيتينگ111
نتیجه‌گیری133
ضمائم148
منابع152
چکیده انگلیسی157
چکیده
خرید دین که یکی از اهمّ ابزارهای مالی و پرکاربرد در موسسات مالی و بانک ها مندرج در حقوق تجارت بین الملل است بدلیل منافع قابل توجه مترتب بر آن، نظیر کمک به تولید، با این توضیح که موجب افزایش نقدینگی تولید کننده و به تبع سامان چرخه ی تولید، افزایش امکانات رقابت و کاهش نرخ تورم بوده،‌استقبال جدی دولت ها را برانگیخته است.
از دیگر سو به دلیل تحریم خرید دین از جانب برخی فقها، در تحلیل حقوقی این نهاد، بین حقوقدانان و اصحاب فقاهت، پیرامون اعتبار و آثار آن، چالش جدی بوجود آمده است. اهتمام نگارنده در این رساله، پیشنهاد راه حل حقوقی مناسب خصوصاً با تذکار و تبیین خطاهای زبانی من جمله ترجمه ی اشتباه فاکتورینگ به خرید دین بوده است.
در این راستا به تشریح ماهیت خرید دین و مقایسه و تطبیق آن با نهادهای مشابه پرداخته و نیز اعتبار قرارداد خرید دین از منظر فقه مورد بررسی قرار گرفته و توضیح و توجیه آثار قرارداد مذکور و دلایل تجویز فقهی و حقوق آن تبیین شده است.
کلیدواژه ها:
1- خرید دین 2- فاکتورینگ 3- فورفیتینگ 4- بیع 5- دین 6- خرید 7- تعهد
مقدمه
تبیین موضوع و اهمیت و ضرورت آن
مبحث خريد دين كه امروزه يكي از معضلات نظام حقوقي ايران است و دقت و هزينه‌ي بسيار مصروف حلّ آن شده و هنوز هم بلا تكليف مانده است، موضوع تحقيق و بررّسي رساله‌ي حاضر است. اين مبحث به سه جهت عمده، اهميّت بسزا دارد: نخست اين‌كه مباحث جدّي ماهوي و نظري حقوقي را دامن مي‌زند كه اشتغال به چنين مباحثي، حتي اگر فاقد نتايج كاربردي1 نيز باشد، در پرورده و فربه شدن دانش حقوق تأثير بسزا دارد. ديگر اين‌كه اين مبحث، با تاريخ علم حقوق نيز پيوندي وثيق خورده است تا آنجا كه بررّسي ماهوي آن فارغ از دست كم اندك توضيحاتي در حيطه‌ي تاريخ حقوق ميسّر نيست؛ كه اين خود باعث مي‌شود، شاخه‌ي تاريخ علم حقوق كه تا امروز سخت مغفول مانده است، جاني تازه و اهميّتي دوباره بيابد. به ديگر سخن، هرگاه مبحثي و معضلي حقوقي، پاي تاريخ حقوق را نيز به ميان كشد، مشتغلين، پژوهشگران و دانش‌جويان حقوق را، بيش از پيش به اهميّت پيگيري تاريخ اين دانش متفطن مي‌سازد. از اين‌رو، در همين مقدمه و در همين راستا، تطوّر تاريخي خريد دين، با عنايت به حقوق ايران پرداخته و پس از فراغت از آن به تبيين و شرح مباحث ماهوي و معضلات مربوط به آن مبادرت خواهيم نمود. بلحاظ تاريخي خريد دين در معنايي كه مدّ نظر اين رساله است- يعني معناي جديد آن كه در نظام بانكي دنيا مورد استفاده قرار مي‌گيرد- در سويس متولّد شد و در لندن نشو و نما يافت.2
همچنين ضرورت توجه و بررسي مفهوم خريد دين در امور بانكي (Factoring , Forfaiting) بدليل فوايد، اهميت موضوع و كاربردي است كه در نظام‌هاي حقوقي مختلف برحسب مورد دارد، لذا از آنجا كه اقتضاي جامعه كنوني باعث شده چنين نهادي در عالم حقوق رشد كند به نحوي كه به عنوان يكي از ابزارهاي مالي شناخته شده و مهم در حقوق تجارت بين‌الملل مورد استفاده قرار گيرد و موسسه‌هاي مالي بزرگ و بانك‌ها باتوسل به اين ابزار باعث رونق اقتصاد و تسهيل مبادلات بين‌المللي گرديده‌اند.3
هرچند در علم حقوق برخلاف ساير علوم، تغيير و تحول كمتري در آن‌صورت مي‌گيرد اما در عين حال قابليت پيشرفت و تكامل را برحسب نظام مخصوص خود دارد. (برخلاف نظر پيروان حقوق طبيعي كه اعتقاد بر ثبات حقوق دارند)4
از اينرو، امروزه لندن مركز مبادلاتي از اين دست به حساب مي‌آيد. با ورود نظام بانكي جديد به ايران، به تدريج خريد دين نيز كه از لوازم مهم نظام بانكي محسوب مي‌شود، به نظام بانكي ايران و به تبع آن به فضاي حقوقي كشورمان راه يافت و تا پيش از انقلاب اسلامي، مقبول و مورد استفاده بود.
پس از انقلاب اسلامي امّا، مورد نقد فقهي قرار گرفت و در عين حال كه در همان دوران پيش از انقلاب نيز فقها بدان نقد وايراد مي‌دانستند پس از انقلاب اسلامي با چالشهاي جدي‌تري مواجه شد و مورد نقد فقهي قرار گرفت تا آنجا كه براي مدت كوتاهي از نظام حقوقي ايران برچيده گرديد. اما بدليل نيازهاي جامعه و فوايد مترتب براين نهاد حقوقي ديگر بار به نظام حقوقي ايران مراجعت نمود و در عمل مورد استفاده نظام بانكي كشورمان قرار گرفت تا آنجا كه در اين دوران به تصويب شيوه نامه‌اي در اين خصوص انجاميد.
مشخص است كه با توجّه به اين مقدمات، بررسي فقهي و حقوقي خريد دين و تطبيق آن دو با يكديگر،‌ از واجبات تحقيقات حقوقي است. از این رو پس از مقدمه، ابتدا به تبیین ماهیت خرید دین و مقایسه آن با نهادهای مشابه خواهیم پرداخت و مبنای ما در این کار، ابتدا قاموسها و لغتنامههای معتبر زبانهای فارسی و عربی خواهد بود.
فصل بعدي اين رساله، محلّ بحث از اعتبار قرارداد خريد دين خواهد بود كه طيّ آن اعتبار فقهي خريد دين را بر اساس كتب معمول فقهي و رسايل مراجع عظام شيعه تبيين خواهيم نمود. در ادامه به ديدگاه‌هاي حقوقي پرداخته خواهد شد كه قوام قرارداد خريد دين را درپي‌ خواهد داشت.
در فصل بعد كه عنوان آن « آثار قرارداد خريد دين» است، به آثار قرارداد خريد دين نسبت به اشخاص ذي‌نفع در اين قرارداد توجه شده و مورد تدقيق قرار مي‌گيرد.
غايت اين رساله و نظريّه‌اي كه در طول رساله مقدّمات اثبات آن‌را فراهم خواهيم كرد، تبيين اين مهم است كه خريد دين آن‌طور كه در حقوق جديد و نظام بانكي مورد استفاده قرار مي‌گيرد، غير خريد ديني است كه، در فقه و به تبع آن حقوق فعلي ما، مورد انكار واقع شده است.
نشان دادن اين واقعيت به مدد مباحث ماهوي و تاريخي‌اي است كه در ابتداي اين مقدّمه به آنها اشاره شد.
بواقع آن زمان كه خريد دين به همراه ساير لوازم و نتايج حقوقي نظام بانكي جديد به ايران راه يافت، حقوق دانان ما، جهد و سعي بسيار نمودند تا مشابهي داخلي براي آن يافته و تحت آن عنوان، مهمان تازه وارد را در نظام حقوقي ايران قرار دهند.
بنابر برخي شباهت‌هاي ظاهري، فاكتورينگ و فورفیتینگ (همان چيزي كه در زبان فارسي خريد دين ناميده شده است) را خريد دين تشخيص دادند كه پس از آن، آثار و نتايج خريد دين نيز بالطبع بر آن حمل گرديد.
بعضاً فقهاي عظام عليه آن صدور فتوا نمودند حال آنكه اگر سهل انگاري اوّليه‌اي كه از آن سخن رانديم، پيش نمي‌آيد، و فاكتورينگ فورفیتینگ به اشتباه خريد دين ترجمه نمي‌شد، نظام بانكي نيز با اعمال آن مشكلي نمي‌يافت.
سؤال ها و فرضیه‌ها
سؤالهای اصلی تحقیق موارد زیر است:
1- وضعیت فقهی و حقوقی خرید دین چگونه است؟
2- اقسام خرید دین و شرایط آن به چه شکل می باشد؟
3- موقعیت خرید دین در حقوق تجارت بین الملل به چه نحوی است؟
4- آثار حقوقی مترتب بر روابط ذینفعان چنین ماهیت حقوقی چیست؟
تمام هم و غم اين رساله، پرداختن به مطالب ذیل است:
1- فقهاي عظام در پذيرش خريد دين اختلاف نظر داشته‌اند.
2- ترجمه‌ي فاكتورينگ و فورفيتينگ به خريد دين غلط و منشاء مشكلات خرد و كلان در نظام بانكي كشور ما بوده است.
3- با تمييز نهادن بين فاكتورينگ و فورفيتينگ از طريق شرح دقيق آن با خريد دين، مشكل فوق منتفي و قابل حلّ و فصل است.
4- علیرغم نظرات مخالف برخی از فقها ماهیت خرید دین از لحاظ فقهی معتبر است و از لحاظ حقوقی نیز دارای اعتبار است (بالاخص مستند به ماده 10 قانون مدنی)
5- از انواع خرید دین در معاملات: الف) به صورت معامله برای اخذ تسهیلات نقدینگی مالی بلند مدت. ب) معامله صادراتی برای کمک به جریان نقدینگی صادرکننده‌ای که به خریدار خارجی مهلتی برای پرداخت (قیمت خرید) داده است، می باشد. از جمله شرایط برای خرید دین اینکه خریدار دین فقط در صورتی اقدام به خرید سند تجارتی خواهد کرد که از جانب یک بانک معتبر تضمین مناسبی به او داده شود و… ج) در حقوق تجارت بین الملل، یکی از ابزارهای مهم مالی در جهت تأمین نقدینگی طرحهای بازرگانی در قالب قرارداد خرید دین می‌باشد. د) از آثار خریدار دین علی الاصول حق رجوع به فروشنده دین ندارد و اینکه مدیون دین نقشی در انتقال دین ندارد. به همین دلیل است که در عمل از اسناد تجاری همچون سفته استفاده می‌شود و… .
در اينجا بايد افزود كه هدف از انتخاب اين موضوع، نخست فقدان مطالعات كافي و به تبع عدم آشنايي دقيق با فاكتورينگ و فورفیتینگ در نظام حقوقي ايران بوده است.
توجيه جبران اين كاستي، نياز فراوان جامعه، خصوصاً تجار به بهره‌مندي از نهاد پر منفعت عاميلت يا فاكتورينگ است. بدين ترتيب غرض از انجام اين تحقيق جبران دو خلاء علمي و عملي‌اي است كه بواسطه‌ي آن، نظام آموزشي يا دانشگاهي، بازار و حتي نهاد قضايي نيز منتفع مي‌گردند.
از آنجا كه فاكتورينگ و فورفيتينگ به منزله‌ي ابزار كسب اعتبار شناخته مي‌شوند، و قرارداد خريد دين از جمله دادوستدهاي اعتباري محسوب مي‌شود.5 توجيه بلامانع بودن استفاده ازآن در نظام بانكي كشور، هدف نهايي رساله‌ي حاضر است. زيرا براي طلبكاري كه با داد و ستد كالا يا ارايه‌ي خدمات، اسناد براتي از بدهكار گرفته، دست‌يابي به مبلغ موردنظر، بدون تغيير سررسيد مقدور و ميسور خواهد بود.6
پیشینه و روش تحقیق
البته خريد دين پيش از اين نيز، مورد پژوهش‌ها و واكاوي‌هايي قرار گرفته است كه همگي آنها در جاي خود مقبول و مشكورند امّا اينك با توجه به آن پژوهش‌هاي مقدماتي مي‌توانيم مسير پيموده شده را به اتمام رسانده، معضل خريد دين يا به تعبير درست‌تر فاكتورينگ را در نظام بانكي كشورمان حل كنيم. سوابق پژوهشي‌اي كه در اين زمينه انجام گرفته است، به اختصار از اين قرار است:
1- پايان‌نامه‌اي در مقطع كارشناسي ارشد در رشته‌ي مديريت علوم بانكي كه در موسسه عالي بانكداري از آن دفاع شده است و در اين پايان‌نامه محوريّت معناي اخص دين يعني (كلی في الذمه) است كه طيّ آن نظر گروهي از فقهاي عظام مورد بحث و بررّسي قرار گرفته است.
مقاله‌اي نيز با عنوان «بررسي موضوع شناسي بيع دين» به قلم آقاي سيد عبدالحميد ثابت در شماره 21 مجله‌ي اهل بيت طبع و نشر يافته است.
افزون بر دو مورد فوق، نوشته‌هاي پراكنده‌ي ديگري نيز وجود دارد كه بيشتر جهت استفاده‌ي غير متخصصين و در حد مختصر آشنايي ابتدايي بكار مي‌آيد. اين‌گونه نوشته‌ها اگرچه غلط نيستند، اما بار علمي چنداني نداشته و محل انتشارشان نيز شبكه‌ي مجازي است؛ از اين‌رو از حيطه‌ي تحقيقات رساله‌ي حاضر بيرون گذاشته شدند. اينك با توجه به مباحث مقدّماتي‌اي كه طي سطور پيشين و ترتيب و تقدّم و تاخّري كه بيان گرديد، بررّسي و تحليل موضوع فاكتورينگ و فورفيتينگ يا خريد دين را ادامه خواهيم داد.
ضمناً روش تحقیق به صورت کتابخانهای و از نوع تفسیری تحلیلی می‌باشد. البته در این راستا سعی شده مواردی را که در عمل مورد استفاده کاربران این ابزار است. جمع آوری و در نتیجه تحقیق بکار می‌رود.

فصل اول
ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه
1-1 مباحث اصطلاحي
اصطلاح خريد دين در لغت، واژه‌اي تركيبي است از «خريد» و «دين». در فرهنگ لغت معين، روبروي واژه‌ي خريد چنين آمده است: «عمل خريدن چيزي، بيع؛ مق. فروش7»
كساني كه با علم اصول فقه آشنايي دارند نيك مي‌دانند كه واژه‌ها و معاني آن‌ها در ساخت و پرداخت و توليد امور تا چه اندازه اهميّت و برجستگي مي‌توانند داشته باشند. امروزه نيز متفكّران موسوم به فيلسوفان تحليل زباني، به اهميّت واژه‌ها و معاني آن‌ها اذعان كرده مدعيات اصوليون ما را صحّه گذاشته‌اند.8 از اين‌رو با قدري تأمل و تحليل و بررّسي واژه‌ي فروش، مي‌توانيم به كنه مسئله و به تبع آن به لوزام و نتايج حقوقي‌اش نيز دست پيدا كنيم.
همانطور كه اشاره شد، منظور از خريد به لحاظ لغوي، چيزي است كه در لغت عرب از آن به «بيع» تعبير مي‌كنند. به نظر مي‌رسد كه در اين مقال بررّسي اصطلاح بيع كه ترجمان عربي اصطلاح فارسي خريد است، ارجحيّت داشته باشد، چراكه اصطلاح خريد بار معنايي حقوقي چندان زيادي ندارد، حال آن‌كه اصطلاح بيع، افزون بر معناي لغوي، بار معنايي فراواني در دو علم فقه و حقوق را افاده مي‌كند.
چندانكه كه گفته‌اند، بيع، اصطلاح فقهي و حقوقي است ناظر به گونه‌اي از معامله كه در آن كالايي با عوضي معلوم، اعم از كالا يا وجه نقد مبادله مي‌گردد. ديگر اين‌كه بيع از عقود لازم به حساب مي‌آيد و در منابع فقهي، بيع فرد اجلاي معاملات مالي محسوب مي‌شود كه با توجه به سابقه و گستره‌ي موسع آن، بسط يافته‌ترين و بلكه كاملترين مباحث مربوط به معاملات است، بدين ترتيب، در بسياري از موارد مربوط به معاملات ديگر، احكام بيع الگوي بسط احكام قرار گرفته است. يعني اين‌كه در تفصيل دادن به ساير احكام نيز، بيع را همواره لحاظ كرده و راهنماي علمي محققین بوده است.9
ناگفته نماند كه باتوجه به آنچه كه مولف جواهرالكلام گفته است، تعريف جامع و مانعي از بيع در دست نيست. ايشان آورده است: «لم نجد في شيئي مما وصل الينا من كتب الاصحاب تعريف له جامعا مانعا، مقتصرا فيه علي ذكر ما يكشف به نفس المعني الموضوع له اللفظ».10
بيع جزء الفاظي است كه دو معنا دارد يعني هم معناي فروختن مي‌دهد و هم معناي خريدن.
گاهي لغت بيع بصورت اطلاق به مبادله تعبير مي‌شود همچنين عقد بيع سرآمد عقود و ام‌الباب در عقود است بنحوي كه حتي در قرآن كريم نيز از آن ياد شده به همين دليل است كه فقها و حقوقدانان ما آنقدر كه به بيع پرداخته‌اند به ساير عقود توجه نكرده‌اند در هر صورت با توجه به پيشرفت علم و تكنولوژي بالاخص در زمينه تجارت اقسام جديدي از بيع مطرح شده كه تاكنون فقه و حقوق داخلي ما به آنها نپرداخته به عبارت ديگر باتوجه به نياز روزافزون بشر و توسعه تجارت به تبع آن تنوع فوق‌العاده اقسام بيع به نظر مي‌رسد تعريفي شايسته از عقد بيع ناممكن باشد.
به يك تعبير در حقوق اسلام هر عقدي تعهد است كه در عقد خريد دين نيز به عنوان دو تعهد متقابل نقش پيدا مي‌كند.
همانطور كه مي‌دانيم در عقد بيع مبادله بين دو مال صورت مي‌گيرد بنحوي كه معامله‌ي صورت گرفته در دارايي طرفين معامله اثرگذار بوده بنحوي كه چيزي از دارايي هريك از متعاملين كاسته شده و به جاي آن چيز ديگري قرار مي‌گيرد.
نكته ديگري كه در مورد عقد بيع بايد لحاظ كرد اينكه يكي از عوضين مي‌بايست معيار سنجش ارزش عوض ديگر قرار گيرد همانطور كه معمولاً پول به عنوان معيار سنجش ارزش مبيع شناخته مي‌شود.
همين‌طور به دليل اينكه بيع جزء عقود مغابنه است مي‌بايست در ارزش عوضين از نظر اقتصادي يك تعادل نسبي برقرار باشد.
باتوجه به مقتضاي ذات عقد بيع، لزوم عقد بيع استنباط مي‌شود و اين امر چه در فقه و چه در قانون مدني تصريح شده است.11
اینک بجاست که به قدری روشنگری نیز بپردازیم. بر اساس تعریفی که قانون مدنی از عقد بیع در ماده‌ی 338 آن قانون آورده، بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم. نکته‌ای که لازم به توضیح است اینکه، مفهوم عین در این ماده به معنای اعم آن و در برگیرنده‌ی عین معین، عین کلی در معین و کلی فی الذمه می‌باشد و از آنجا که دین نیز از مصادیق کلی فی الذمه است بنابراین مشمول این تعریف قانونی نیز می‌شود.12
از منظر واژه شناسي واژه‌‌ي بيع در ريشه‌ي سامي، ظاهراً از ريشه‌ي ثلاثي «بعا» اخذ شده است كه فروع آن به صورت ريشه‌هاي ثلاثي «بيع»، «بعا» و «بغا» در عربي بكار رفته است. معناي اصلي اين ريشه‌ي سامي، «جستن» است كه فروع آن در زبان‌هاي مختلف سامي، علاوه بر معناي اصلي، در معاني ستاندن و خواستن نيز بسط يافته است.13 بيعت به معناي پيمان و وفاداري نسبت به فرمانروا نيز، برهمين پايه كه ناظر به اطاعتي است كه وي از همراهان خود انتظار دارد، از همين معناي اصلي گرفته شده است. البتّه راغب اصفهاني اين موضوع را تحت عنوان بايع‌السلطان آورده است.14 البتّه مرحوم راغب اصفهاني، در مقابل بيع از دادن كالا و گرفتن قيمت آن سخن گفته است كه منظورش معامله‌ي كالا و گرفتن قيمت و ارزش آن است. و ذيل آن از شراء سخن گفته است كه دادن قيمت و گرفتن جنس مي‌باشد كه به آن بيع و شرا نيز گفته مي‌شود.
همانطور كه عكس آن نيز صادق است و اين امر بخاطر تصوري است كه در ثمن و مثمن مي‌شود كه به تصريح مرحوم راغب، برهمين مبنا خداوند در قرآن كريم فرموده است: «و شروه بثمن بخس»15 و باز به تصريح مرحوم راغب در روايت است كه:
«لا يبيعنّ احدكم علي بيع اخيه»، يعني وقتي برادرت قصد خريداري چيزي را دارد، تو خريدار آن نشو.16
اينك كه سخن از شرا نيز به ميان آمد، لازم است قدري پيرامون اين واژه نيز توضيحاتي عرضه گردد. ماده‌ي شرا نيز از ريشه‌هاي كهن سامي است كه معناي اصلي آن واگذار كردن است.17
در زبان عربي صدر اسلام كه شاخص آن كاربردهاي قرآني است، دو ريشه‌ي بيع و شراء به عنوان دو واژه‌ي متقابل ملحوظ نبودند، بلكه بصورت دو واژه با الگوهاي متفاوت به كار مي‌رفتند. واژه‌ي بيع در قرآن كريم در دو قالب بكار رفته است: در قالب افعال دو سويه‌ي «مبايعه» و «تبايع» و در قالب اسمي «بيع».
بدين ترتيب بنظر مي‌رسد كه همواره قرآن مصر است كه، بيع عملي دوطرفه است و طرفين در آن تمايزي ندارند. درباره‌ي شراء، دوسوي فعل، يكي بعنوان دهنده و ديگري بعنوان گيرنده از يكديگر تمايز پيدا كرده‌اند، بنابراين، ثلاثي مجرد شراء در معناي فروختن و ثلاثي مزید اشتراء در معناي خريدن بكار رفته است.18
البته بايد گفت كه واژه‌ي بيع، با معناي كهن خستن و خواستن در زبان عربي عصر نزول قرآن، بعنوان مهمترين معامله‌ي مالي، تخصيص معنايي يافته بوده است. قرار گرفتن بيع در كناره تجارت بعنوان دو امر مالي كه ممكن است، موجب فراموشي ياد خداوند براي انسان گردد19، بخوبي حكايت از اين دارد كه بيع دامنه‌ي وسيعي از معامله‌ي مالي را دربرگرفته است. در سوره‌ي بقره به اين باور عرب پيش از اسلام اشاره شده است كه بيع را امري همسان و نظير ربا مي‌دانسته‌اند و سپس در اسلام اشاره مي‌شود كه خداوند بيع را حلال و ربا را حرام شمرده است.20
بهرروي اين همسان شماري، نشان مي‌دهد كه ربا نظير نوعي خاص از عمليات مالي، مي‌توانسته با بيع كه در برگيرنده‌ي طيف وسيعي از عمليات مالي بوده است، هم سنخ و همسان تلقي گردد.
اما واژه‌ي «دين»، در فرهنگ لغت معين، که روبروي واژه‌ي «دين»، قرض و وام آمده است؛ و نيز به ريشه‌ي عربي آن هم اشاره شده است. در مفردات راغب اصفهاني، درباره‌ي اين واژه‌ي قرآني آمده است كه: «گفته مي‌شود: دنت الرجل: از او قرض گرفتم. ادنته: او را بدهكار كردم و به او قرض دادم. ابوعبيد مي‌گويد: دنته يعني از او قرض گرفتم. رجل مدين و مديون؛ مرد بدهكار و دنته به معناي از او طلب وام نمودم مي‌باشد. شاعر مي‌گويد:
نوين و يقضي الله عنا و قدنري
مصارع قوم لايدنيون ضيعا
و أدنت مثل دنت است و به معناي قرض گرفتم مي‌باشد»21
در ترمينولوژي حقوق دكتر لنگرودي نيز، كه به واژه‌شناسي دانش حقوق اختصاص يافته است، درباره‌ي لفظ دين، توضيحات مستوفايي داده شده است كه بنابر آن توضيحات مي‌توان گفت: دين، تعهدي است كه بر ذمه‌ي شخصي بنفع كسي وجود دارد كه از لحاظ انتسابش به بستانكار، طلب ناميده مي‌شود و از لحاظ نسبتي كه با بدهكار دارد دين يا بدهي ناميده مي‌شود. همچنين در انجا آمده است كه، قرض اخص از دين بوده و گاهي لفظ دين را بجاي قرض بكار مي‌برند كه از باب ذكر عام و اراده‌ي خاص است.
در ادامه، هم از ديني كه موضوع آن پرداخت مبلغي وجه باشد و هم دين بر بدهي مالياتي نيز سخن به ميان رفته است.
در همانجا از دين حال، كه ديني است كه موعد داشته و موعدش فرا رسيده باشد يا بعلت قانوني تبديل به دين حال شده باشد مانند طول دين تاجر ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي و نيز دين موجل كه ديني است كه در موعد معيني قابل مطالبه و پرداخت است و نيز دين مستغرق دارايي كه ديني است كه به مقدار دارايي مثبت شخصي و يا بيشتر از آن باشد و همچنين از دين مستوعب تركه كه ديني است كه به ميزان دارايي مثبت مستوفي و يا بيشتر از آن باشد نيز سخن به ميان رفته است.22
اصطلاحاتي همچون فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز اصطلاحاتي فرنگي هستند كه در حقوق ايران خريد دين را در ترجمه‌ي آن بكار برده‌اند. نه اينكه خريد دين را در ترجمه‌ي اين اصطلاحات فرنگي جعل كرده باشند، بلكه قدمت اصطلاح خريد دين به قدمت حقوق اسلامي است و در دوران معاصر كه بواسطه‌ي حقوق تجارت جديد اصطلاح فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز در جامعه‌ي حقوقي ما مطرح شد، ترجمه‌ي خريد دين را براي آن درنظر گرفتند. از آنجا كه در اين بخش از رساله، بررسي و معرفي لغوي اصطلاحات مدّنظر است ناچار بايد قدري نيز به اصطلاح فاكتورينگ و فورفيتينگ بپردازيم.
فاكتورينگ (Factoring)، بنابه فرهنگ‌هاي حقوقي، فروش حساب‌هاي قابل وصول به عامل با قيمت نازل‌تر يا همراه با تخفيف است.23
خود لفظ (factor) را، عامل، عوامل، حق‌العمل كار، نماينده، كارگزار، وكيل، گماشته، ضابط، ناظر، مباشر، تركيب كننده، تشكيل دهنده، فرد اصلي، انتخاب كننده، موسس، اعضاي موسس شركت و … ترجمه كرده‌اند24 كه سپس با (ing) مصدرساز اضافه شده و معنايي را كه براساس قاموسهاي حقوقي بيان گرديد افاده مي‌كند.
در برخي موارد نيز از اصطلاح Forfaiting استفاده مي‌شود كه در جايي به خريد دين تعبير شده25 و در جايي ديگر به تنزيل اسناد تجاري.26
گاهي نيز از اصطلاح (cred.it) براي آن استفاده مي‌كنند كه معناي اطمينان، اعتبار، آبرو، آبرومندي، افتخار، مايه‌ي اعتماد، سرافرازي، افتخار و در نهايت در دفتر اداري، ستون بستانكار، ستون داين، طلب، وجهي كه به اعتبار كسي وارد شود، وعده، مهلت، نسيه، تصديق و گواهي را افاده مي‌كند. كه البته در صورت داشتن (letter of c) ورقه‌ي اعتبار بانكي معنا مي‌دهد و دقيقاً همين معناي آن است كه مدّنظر رساله‌ي حاضر مي‌باشد. آخرين نكته اينكه لفظ انگليسي (credit card) نيز از همينجا نشأت گرفته است و براي آن ترجمه‌هايي نظير اعتبارنامه، ورقه‌ي اعتبار، خريد، كارت يا ورقه‌ي خريد نسيه پيشنهاد شده است.27
توضيح اصطلاح خريد دين را با توضيح پيرامون حقوق ديني آغاز مي‌نماييم. از اينرو ابتدا بايد گفت در حقوق،‌ انواع متنوعي از الزامات وجود دارد، نظير مبلغي پول، كالا، انجام كار و حتي ترك فعل. اين تنوع از توالي اصل آزادي قراردادها كه مذكور در ماده‌ي 10 قانون مدني و نيز مقبول حقوق غرب است مي‌باشد.
بدين ترتيب درباره‌ي حقوق ديني بايد گفت، حقوقي است كه شخص اجازه مي‌دهد كه چيزي را از شخص ديگري مطالبه كند. در اين قضيه به دارنده‌ي حقوق داين، به آنكه حق عليه او جريان دارد مديون و به موضوع حق دين يا الزام گفته مي‌شود.28
با توجه به توضيح فوق، از آنجا كه در فصل اول بطور مبسوط اصطلاح خريد دين مورد بررسي قرار گرفته است، عجالتاً به اختصار خريد دين را تعريف مي‌كنيم.
خريد دين عبارت است از نقل و انتقال ديني از سوي طلبكار كه در يك سند تجاري همچون برات يا سفته آمده است.29
1-2 مباحث تاريخي
اينك كه از توضيحات لغوي فارغ شده‌ايم، بايسته است كه اندكي نيز به توضيحات تاريخي مبادرت بورزيم.
بيع بلحاظ تاريخي، در نظامهاي حقوقي پيش از اسلام نيز قابل بررسي است چرا كه داد و ستد از كهن‌ترين اركان تمدن بشري بحساب مي‌آيد و بيع صرفاً ناظر به بخشي از داد و ستد است. اگر بيع در تعريف حقوقي‌اش به معناي مبادله‌ي كالايي در برابر عوض معيني باشد، بايد درنظر داشت كه بخش مهمي از جابجايي اموال، خصوصاً در جوامع ابتدايي، جابجايي‌هايي خارج از دامنه‌ي بيع و عموماً در چارچوب هبه بوده است. حتي در مواردي كه جامعه بيشتر به سوي جابجايي در قالب داد و ستد سوق يافته است، بسياري از جوامع متقدم، معامله‌اي از نوع صلح را بر بيع ترجيح داده‌اند.
بناي بيع بعنوان گونه‌اي از مبادله و تبديل به رايج‌ترين آن در معاملات مالي، نيازمند وضع قوانيني در اين باره نيز بوده است. تا زمان رواج هبه و صلح كمتر نيازي به چنين قوانيني احساس مي‌شده است و با افزوده شدن به اهميت بيع، به اقتضاي ماهيت غيرتبرعي آن، وضع قوانين ضروري گرديده است بايد توجه داشت كه افزايش اهميت بيع، در ارتباط مستقيم با پيدايي و اهميت يافتن تجارت همچون يك حرفه بوده است.
بعنوان نمونه، مي‌توان چنين تلازمي را در جامعه‌ي سومر، در دوره‌ي ايسين و لارسا مشاهده كرد و كهن‌ترين نمونه‌هاي قوانين وضع شده درباره‌ي بيع، عملاً قديم‌ترين قوانين مكتوب شناخته شده در تاريخ جوامع بشري است. براي نمونه در قانون نامه‌ي حمورابي كه در بابل در سده‌ي 18 ق م وضع شده، هرچند بسيار بسيط و مجمل كوشش گرديده است كه در موارد تنازع، مرافعات مربوط به بيع را حل و فصل نمايد.30
در ايران باستان نيز قوانين مربوط به بيع فروع نسبتاً گسترده‌اي يافته بود. تفكيك پيمانهاي شفاهي از پيمانهاي دست مشتي و تقسيم بيع براساس ارزش كالاي موضوع معامله، ريشه در عصري كهن و تعاليم اوستايي دارد. شايد بتوان گفت از ميان كتابهاي چندگانه اوستايي از گاثه‌ها گرفته تا يسنا و يشت‌ها و خرده اوستا و ونديداد، كتاب ونديداد است كه مطالب مربوط به بيع را در آن مي‌توان يافت. چرا كه كتاب ونديداد كتاب شرعي و حقوقي زردشتيان بحساب مي‌آيد.31
يهوديان نيز به اين مسئله اهميت بسيار مي‌دادند. و مباحث مربوط به خرید و فروش را در کتاب تلمود قرار دادهاند.32
در قانون نامه‌ي يوستي نيانوس، امپراتور بيزانس نيز، بيع ذيل عقود مبتني بر تراضي جاي گرفته است، بدين معنا كه به صرف تراضي طرفين منعقد گرديده است و نيازمند حضور متعاهدين، كتابت و تسليم چيزي نبوده است. درباره‌ي عقد بيع در داد و ستدهاي رايج در ميان عرب پيش از اسلام، بايد گفت كه قديم‌ترين نمونه‌هاي قوانين مربوط به بيع، در برخي نوشته‌هاي برجاي مانده از ملوك سبا و مأرب در حدود 300 سال پيش از ظهور اسلام به چشم مي‌خورد. نظر در موضوعات جزيي و دقيق مورد بحث در اين فرمان، همچون وظايف خريدار و فروشنده، حكم حيوان تلف شده پيش از قبض، خيارات و مانند آن، بنحوي گوياست كه چه اندازه موضوع احكام بيع در معاملات آن عصر شايان اهميت بوده است.
نكته‌ي ديگري كه بايد به آن توجه داشت اينكه اگر تاريخ خاندان پيامبر مكرم اسلام را بخوانيم، پيوند بني‌هاشم با شغل تجارت را بخوبي ملاحظه‌ مي‌كنيم كه اين خود جايگاه بسيار با اهميت سلسه‌ي بيع در حقوق اسلامي را نشان مي‌دهد.33
به هر روي گسترش تجارت ميان عرب جاهلي بخصوص از زمان خسرو انوشيروان، اقتضا داشت تا قوانين شكل يافته درباره‌ي بيع و فروع آن پديد آيد.
چنين قوانيني، فارغ از قوانين پيشين شناخته شده در سرزمين‌هاي مجاور نمي‌توانست باشد، هرچند لازم بود تا اقتضائات تجارت رايج در شبه جزيره عربستان در بومي سازي آنها منظور گردد.
در دوراني نزديك‌تر به صدر اسلام، شايد بهترين منبع براي آگاهي از احكام بيع نزد عرب، احاديث نبوي باشد كه خبر از نهي برخي انواع بيع با تأييد برخي از انواع ديگر مي‌دهد. در اين روايات از حدود 20 گونه متفاوت بيع سخن رفته كه در آن دوران رايج بوده است و اين خود نشان از گستردگي روابط اقتصادي آن عصر و ضرورت وجود مقرراتي براي تنظيم اين روابط دارد.
در مروري بر دوره اسلامي با تكيه بر آنچه درباره پيشينه بيع گفته شد، قوانين مربوط به آن در صدر اسلام به گونه‌اي روشن‌تر درك مي‌شود. نخست بايد به تأكيد قرآن بر احترام نمودن به عقود و عهود اشاره كرد، كه در گزارشي كه از پيامبر اكرم (ص) نقل شده است، بيع مصداقي از آن معرفي شده است. در مقام تحديد و ابطال گونه‌هايي از بيع، به خصوص بايد به اصل حليت بيع در برابر حرمت ربا اشاره كرد كه تحريمي را در كنار اصل حليت بيع مطرح ساخته است. لزوم گواه گرفتن هنگام داد و ستد (تبايع)، مگر درباره تجارت دستادست (نقدي)، مورد ديگري است كه در آيه «دين» بيان گشته است. درباره رابطه بيع با امور عبادي، بايد به پرهيز از بيع‌ها و تجارت هنگام حج در جاهليت و صدر اسلام اشاره كرد كه خود سبب نزول آيه‌ي مبني بر جواز گرديد. همچنين در قرآن كريم تصريح گرديده است كه هنگام ندا كردن براي نماز جمعه، بيع را كنار گذاشته، به ذكر خدا بشتابيد.
با ظهور اسلام، برخي از انواع بيع كه در جاهليت رواج داشت، ممنوع شد. از جمله بايد به گونه‌هايي از بيع اشاره كرد كه روش اعلام خريد در آنها از سوي شارع نقد شده است؛ همچون بيع ملامسه كه در ان دست زدن به كالا توسط مشتري موجب لزوم بيع بود. بيشتر انواع بيعي كه با ظهور اسلام از آنها نهي شد، در بردارنده‌ي گونه‌اي غرر براي طرفين معامله، شبهه ريا، يا مسلتزم گونه‌اي رفتار غير اخلاقي در هنگام معامله بود. بدين‌سان، در دستورهايي كه دراين باره وارد آمد، در كنار تأكيد بر عنصر تراضيف از فسادهاي ياد شده بر حذر داشته شد، افزون بر اين همه، به برخي موارد ديگر نيز در احاديث نبوي مربوط به بيع توجه شده است؛ از جمله: روشن ساختن اقسام گوناگون بيع ربوي، نهي از بيعهاي رايج در دوره جاهليت كه مبتني بر غرر و جهالت، و مصداقي از اكل مال به باطل بود، به بيان انواع گوناگون اشيائي چون ميته و خمر كه نمي‌توانست مبيع واقع شود و تا 37 مورد در سنت نبوي شمارش شده است. تبيين برخي انواع «خيار» و «ضمان»، و سرانجام آداب خريد و فروش و وظايف هر كدام از بايع و مشتري. به شمارش ابن عربي، پيامبر (ص) بيعها را در 56 حديث به تفصيل بيان كرده است. مهم‌ترين آن‌ها كه در فقه اهل سنت به عنوان «اصول بيع» معرفي گشته، اينهاست: حديث ربا، روايت ابن عباس درباره سَلَم، نهي پيامبر (ص) از بيع ميوه پيش از «بدو صلاح» آن، نهي از بيع سهام پيش از قبض آن، و از ديد برخي، نهي از بيع غرر.
در دوره‌هاي بعد، با گسترش سرزمين‌هاي اسلامي در محيط‌هاي فرهنگي متفاوتي چون ايران و روم، و فزوني يافتن نيازهاي اجتماعي و اقتصادي، بحث از احكام بيع، هم از حيث ميزان احتياج عمومي و هم از حيث ريزبيني در احكام و فروع جزئي مربوط بدان، توسعه يافت. براي نمونه، روش هاي تجارتي چون بيع بارنامه كه در سده 2 ق به عنوان نمونه‌اي از تقابل فقهي عراق با مدينه مطرح بود، بيع ده – دوازده و ده – يازده كه در ميان تجار مشرق رواج داشت و به عنوان بيع اعاجم شناخته مي‌گرديد، موضوعاتي چون خريد و فروش نوشته‌اي (صَك) كه به موجب آن ارزاق عمومي از سوي حكومت به مردم داده مي‌شد، سفته، خريد و فروش و اجاره مغازه‌هاي بازار. تضمين كالا تا مدت مشخص در برابر بهاي معين، بيعهايي چون بيع قيمت مربوط به حق دلالي، و مقرراتي چون تعيين ضمان در موارد تلف مبيع، به محافل فقهي راه يافت.
مفهوم احدايث نبوي درباره مقررات بيع و هم گستره مصاديق آن، از همان آغاز با اختلاف مواجه بود.
بحثهاي نظري درباره مباحث مختلف مربوط به بيع در سده‌هاي بعد ادامه يافت. گذشته از اختلافات درباره مسائلي چون عموم يا اجمال آيه حليت بيع، فقيهان براي بسط فروع مربوط به بيع، از دستورهاي عمومي مربوط به تجويز معاملات يا نهي از آن‌ها بهره جستند و با استعانت از روش‌هاي گوناگون فقهي و يا از طريق بسط مفهومي و مصداقي، رويدادها را به مصدايق منصوص ملحق كردند. در ميان اين دستورهاي عمومي، مي‌توان به وفاي به عقود، حليت بيع، تراضي، معتبر دانستن شروط، جواز صلح، حرمت ربا، حرمت اكل مال به باطل، نيز حرمت اموال مسلمانان، و نفي غرر و نفي ضرر اشاره كرد.
در مجموعه تعاليم مدون فقهي، بيع در مبحث معاملات و عقود جاي گرفت و همواره زمينه ساز گسترش احكام جزئي مربوط به عقود بود. در بحث از معاملات و به طور خاص، بحث از بيع در دوره اسلامي، توجه به اين نكته لازم است كه مقررات شرعي صادر شده درباره بيع، غالباً از نوع احكام امضايي بود و تنها در برخي موارد به اصلاح يا تغيير عرف موجود، يا جايگزيني عناصر جديد پرداخته شد. نتيجه اين توجه برجسته شدن نقش عرف از همان آغاز در فقه معاملات بود.
گفتني است كه در حكم به وجوب يا حرمت از آداب کسب تجارت، اختلاف است. يكي از مهمترين اين مسائل اختلافي، حكم به استحباب يا وجوب علم به حلال و حرام در مسائل مربوط به بيع و تجارت است.
البته در فقه نيز در مورد خريد دين به كرات صحبت شده و مورد امعان نظر فقهاي عظام بوده است و معمولاً مبحث خريد دين را به اين نحو مطرح مي‌كردند كه يا به شخص مديون منتقل مي‌گشته كه متعاقب آن مالكيت مافي ذمه رخ داده و از موارد بري شدن شخص مديون بوده يا اينكه دين به شخص ثالث منتقل مي‌گشته (كه البته اين مورد مدنظر ما در اين تحقيق است) نكته‌اي كه بايد بدان توجه كرد اختلاف نظري است كه فقهاي عظام در مورد مشروعيت آن با يكديگر داشته‌اند و در همين راستا استدلالهاي عقلي و منطقي زيادي را ارائه كرده‌اند كه همه آنها باعث قوام يافتن اين عنوان حقوقي بوده و است.
سرعت در امور و امنيت در معاملات و در پي آن رقابت بين تجار باعث شكل‌گيري مفاهيم حقوقي متنوعي در دنياي تجارت امروز گشته بنحوي كه براي تبيين چنين مفاهيم حقوقي به همراه تعيين آثار و احكام خاص آنها (آنگونه كه اقتضاي تجارت امروز است) حقوقدانان با توسل به مفاهيم مجرد و سنتي حقوق سعي برانجام اين كار داشته‌اند هرچند كه چنين اقدامي بصورت كامل ممكن نبوده و بدليل ماهيت خاص بعضي از مفاهيم چنين كاري بي‌معنا و بي‌فايده بوده لذا تمسك به مفاهيم سنتي و مجرد حقوقي جهت تبيين مفاهيم جديد حقوقي در همه‌جا كاربرد نداشته و ندارد هرچند مي‌تواند بعنوان چراغ هدايت در پيش روي حقوقدان باشد.
مفهوم خريد دين نيز يكي از آن مفاهيم است كه با گذشته خود ارتباط تنگاتنگ داشته در عين حال كه بدليل مقتضيات جامعه امروزين و توسعه روزافزون حقوق تجارت بين‌الملل به نظر مي‌رسد



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ها

پاسخ دهید