دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق
پايان نامه براي دريافت درجه كارشناسي ارشد (. M. A)
گرایش: حقوق خصوصی
عنوان :
بررسی فقهی و حقوقی اوراق استصناع
استاد راهنما :
دکتر محمد صادقی
استاد مشاور:
دکتر محمدنقی نظرپور
نگارنده:
حمیدرضا طوسی نژاد
پائیز 1392
واحد نراق
تعهد نامه اصالت رساله یا پایان نامه
اینجانب دانش آموخته مقطع کارشناسی ارشد ناپیوسته در رشته ..حقوق خصوصی ……که در تاریخ ……..از پایان نامه خود تحت عنوان
با کسب نمره ……………………ودرجه ………………….دفاع نموده ام بدینوسیله متعهدمی شوم :
1) این پایان نامه / رساله حاصل تحقیق وپژوهش انجام شده توسط اینجانب بوده ودر مواردی که از دستاوردهای علمی وپژوهشی دیگران (اعم از پایان نامه ، کتاب ، مقاله و……) استفاده نموده ام ، مطابق ضوابط ورویه موجود ، نام منبع مورد استفاده وسایر مشخصات آن را در فهرست مربوط ذکر ودرج کرده ام .
2) این پایان نامه / رساله قبلا برای دریافت هیچ مدرک تحصیلی (هم سطح ، پایین تر یا بالاتر) درسایر دانشگاه ها وموسسات آموزش عالی ارائه نشده است .
3) چنانچه بعد از فراغت تحصیل قصد استفاده وهرگونه بهره برداری اعم از چاپ کتاب ، ثبت اختراع و ….ازاین پایان نامه داشته باشم ، از حوزه معاونت پژوهشی واحد مجوزهای مربوطه را اخذ نمایم .
4) چنانچه در هر مقطعی زمانی برخلاف موارد فوق ثابت شود ، عواقب ناشی ازآنرا می پذیرم و واحد دانشگاهی مجاز است با اینجانب مطابق ضوابط ومقررات رفتار نموده ودر صورت ابطال مدرک تحصیلی ام هیچگونه ادعایی نخواهم داشت .
نام ونام خانوادگی :
تاریخ وامضاء :
سپاسگزاري:

پس از حمد و ستايش پروردگار متعال، بر خود فرض مي دانم از زحمات عالمانه و دلسوزانه استاد محترم راهنما، جناب آقاي دکتر محمد صادقی و استاد محترم مشاور، جناب آقای دکتر محمد نقی نظرپور نهايت سپاسگزاري و قدرداني را داشته باشم.
تقدیم
با احترام به
«پدر بزرگوار و مادر مهربانم»و «همسر عزیزم»
فهرست مطالب
چکیده1
فصل اول: کلیات و مفاهیم2
مقدمه3
بیان مسئله5
سوابق تحقیقات انجام شده درباره موضوع6
فرضیه ها7
اهداف تحقیق7
هدف کاربردی7
نوع روش تحقیق8
روش گرد آوری اطلاعات 8
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات 8
مبحث اول: عقد استصناع11
گفتار اول: تعریف استصناع11
بند اول: تعریف لغوی11
بند دوم: تعریف اصطلاحی (فقهی- حقوقی)12
گفتار دوم: ارکان عقد استصناع14
بند اول: طرفین قرارداد14
بند دوم: عقد (ایجاب و قبول )14
بند سوم: موضوع استصناع14
بند چهارم: عوض15
گفتار سوم: ویژگی های عقد استصناع15
گفتار چهارم: انواع استصناع16
بند اول : سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه تمام16
بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولید کننده17
بند سوم:سفارش ساخت کالا با ویژگی های خاص17
بند چهارم:سفارش احداث طرح و پروژه ای با ویژگی های خاص17
بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله17
گفتار پنجم:دیدگاه های فقهی و حقوقی درباره عقد استصناع18
بند اول: فقها و حقوق دانان عامه18
بند دوم:فقهای امامیه32
بند سوم: حقوق ایران45
مبحث دوم : ابزار های مالی (صکوک)52
گفتار اول: تعریف ابزارهای مالی (صکوک)52
بند اول: تعریف لغوی53
بند دوم: تعریف اصطلاحی53
گفتار دوم: انواع ابزارهای مالی55
بند اول: ابزارهای مالی غیرانتفاعی55
بند دوم: ابزارهای مالی انتفاعی با نرخ های سود غیرمعین56
بند سوم: ابزارهای مالی انتفاعی با نرخ های سود معین57
گفتار سوم: نقش ابزارهای مالی57
بند اول: تامین منابع مالی58
بند دوم: کسب منفعت برای دارندگان سرمایه58
بند سوم:امکان استفاده از سرمایه های کوچک58
بند چهارم: رونق اقتصادی58
بند ششم: ابزار سیاست های پولی59
مبحث سوم: اوراق استصناع59
گفتار اول : تعریف اوراق استصناع59
گفتار دوم: اطراف اوراق استصناع60
گفتار سوم: ویژگی های اوراق استصناع61
گفتار چهارم: مدل های عملیاتی اوراق استصناع62
بند اول : اوراق استصناع مستقیم62
بند دوم: اوراق استصناع موازی (غیر مستقیم)63
بند سوم: اوراق استصناع و اجاره به شرط تملیک63
بند چهارم: اوراق استصناع و اجاره عادی64
بند پنجم : اوراق استصناع و اجاره با اختیار فروش65
بند ششم : اوراق استصناعی و فروش اقساطی65
گفتار چهارم: حکم فقهی مبادله اوراق استصناع66
بند اول: تشکیل موسسه ناشر اوراق66
بند دوم: واگذاری اوراق به سرمایه گذاران66
بند سوم : قرارداد ساخت کالا66
بند چهارم: معامله اوراق استصناع67
فصل دوم: اوراق استصناع(موازی)68
مبحث اول : تبیین موضوعی69
مبحث دوم: انتشار اوراق استصناع71
گفتار اول: شرایط ناشر اوراق71
بند اول : دارا بودن شخصیت حقوقی72
بند دوم: اخذ مجوز انتشار73
بند سوم: دارا بودن وضعیت مالی مطلوب73
گفتار دوم: احکام و آثار انتشار اوراق74
بند اول: معین بودن سود و سررسید اوراق74
بند دوم: امکان فروش اوراق75
بند سوم: قابلیت تعویض یا تبدیل به سهام75
بند چهارم:مصرف در غیر طرح مربوط75
بند پنجم: مالکیت ورقه سهام76
بند ششم: رابطه ناشر و خریداران اوراق(خرید و فروش دین)76
بند هفتم:تضمین اوراق76
بند هشتم: بانام و بی نام بودن اوراق78
بند نهم: رهن اوراق78
بند دهم: سایر احکام و آثار79
مبحث سوم: نقش حقوقی شرکت تأمین سرمایه80
گفتار اول: رابطه واسط و بانک عامل یا شرکت تأمین سرمایه80
بند اول: شرایط صحت قرارداد81
بند دوم: احکام و آثار قرارداد82
گفتار دوم: رابطه بانک عامل یا شرکت تأمین سرمایه و سرمایه گذاران85
مبحث چهارم: بیع دین85
گفتار اول: شرایط صحت قرارداد:86
بند اول: فقه عامه:86
بند دوم: فقه امامیه90
بند سوم: حقوق ایران94
گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد95
بند سوم: انتقال مالکیت96
بند چهارم: الزام به تسلیم مبیع97
بند پنجم: الزام به تأدیه ثمن98
بند ششم: ضمان درک98
بند هفتم: خیارات99
مبحث پنجم: نقش حقوقی مؤسسه اعتبارسنجی99
گفتار اول: شرایط شکل گیری100
بند اول: دارا بودن شخصیت حقوقی تجاری100
بند دوم: ثبت شدن100
بند سوم: استقلال و بی طرفی101
بند چهارم: تعهد و تخصص101
گفتار دوم: وظایف101
بند اول: تشکیل کمیته رتبه بندی101
بند دوم: انتشار گزارش رتبه بندی101
بند سوم: بازبینی رتبه بندی102
بند چهارم: تهیه گزارش نهایی102
گفتار سوم: ممنوعیت رتبه بندی102
گفتار چهارم: رابطه قراردادی103
مبحث ششم: نقش حقوقی مؤسسه امین103
گفتار اول: استقلال شخصیت و نحوه انتخاب104
گفتار دوم: وظایف امین104
بند اول: مجوز برداشت وجوه104
بند دوم: نظارت بر استرداد وجوه105
بند سوم: نظارت بر وجود قرارداد و تطبیق آن105
بند چهارم: اظهارنظر نسبت به مصرف وجوه و ارائه گزارش105
گفتار سوم: رابطه قراردادی امین و ناشر105
فصل سوم: اوراق استصناع واجاره به شرط تملیک107
مبحث اول: قرارداد تعهد به اجاره بین بانی و واسط109
گفتار اول: ماهیت قرارداد109
گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد110
مبحث دوم:قرارداد بین واسط و سرمایه گذاران113
گفتار اول: ماهیت و شرایط صحت قرارداد113
گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد114
مبحث سوم: عرضه اوراق استصناع در بازار ثانویه116
گفتار اول: ماهیت قرارداد117
گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد118
مبحث چهارم: اجاره به شرط تملیک118
گفتار اول: ماهیت قرارداد119
گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد121
نتیجه گیری131
پیشنهادها132
منابع و ماخذ134
چکیده
تاكنون شيوه هاي بسيار متنوع و گوناگوني براي تامين مالي طرح ها در بازارهاي سرمايه درسطح جهاني ابداع و به كار گرفته شده است. ولي همواره كشورهاي اسلامي اين دغدغه را داشتند كه آيا تامين مالي از طريق اين شيوه ها با فقه و شريعت اسلامي سازگاري دارد يا اينكه نظير اوراق قرضه در تضاد با آن است. اين موضوع سبب شد متفكران مسلمان به دنبال معرفي ابزارهاي جديدي باشند تا هم نيازهاي رو به رشد مالي كشورهاي اسلامي را تامين نمايد وهم مطابق شريعت اسلامي باشد. یکی از این ابزارهای مالی، اوراق استصناع است که به سبب وجود مهم ترین ویژگی های مطلوب اوراق قرضه در آن، یعنی ریسک پایین و معین بودن سود سرمایه گذاری، در کشورهای اسلامی مورد توجه بازارهای مالی قرار گرفته است و در کشور ما نیز تا حدودی مورد بررسی اقتصادی-فقهی قرار گرفته و به سمت اجرائی شدن پیش می رود. یکی از ضروری ترین اقدامات برای رسیدن این ابزار مالی به مرحله اجراء، شناخت روابط حقوقی شکل گرفته در نتیجه انتشار این اوراق و آثار حقوقی مترتب بر آن است. از همین رو در این پایان نامه، ابتدا به بررسی ماهیت روابط حقوقی موجود در مهم ترین مدل های انتشار این اوراق، از دیدگاه حقوق ایران و فقه اسلامی پرداخته و پس از تطبیق آن با یکی از عقود معین یا تصحیح آن در قالب عقود غیر معین، به آثاری که از لحاظ حقوقی به سبب انتشار این اوراق به وجود خواهد آمد و هم چنین حقوق و تکالیف ارکان انتشار این اوراق به وجود خواهد آمد و هم چنین حقوق و تکالیف ارکان انتشار اوراق در هر رابطه قراردادی، خواهیم پرداخت.
کلید واژه: اوراق استصناع، ابزارمالی اسلامي، سياست پولي، بانكداري بدون ربا، تأمين مالي طرح‌ها
فصل اول:
کلیات تحقیق
مقدمه
در هرجامعه ای برخی از افراد به دلایل گوناگون حداقل در برخی مقاطع زندگی با مازاد منابع مواجه میشوند و در همان حال بسیاری از اشخاص حقیقی و حقوقی برای اجرای پروژه های اقتصادی کارشناسی شده و سود آور گرچه از دانش فنی و تجربه عملی مطلوبی برخوردارند، فاقد منابع لازم برای اجرای آنند. در این میان بازارهای مالی موفق و کارا بازارهایی هستند که با ارایه ابزارهای مالی متنوع و با کارکردهای متفاوت به شایستگی از عهده تبادل وجوه مازاد میان خانوارها، بنگاهها و دولت بر می آیند. چنین بازارهایی توان آن را خواهند داشت که از یک سو مازاد منابع کوچک و بزرگ قشرهای مختلف مردم را جمع آوری نموده و از سوی دیگر آنها را در جهت ایجاد سرمایه گذاری های مولد اقتصادی برای ایجاد تحرک بیشتر رشد و توسعه به بخش های گوناگون جامعه تزریق نماید. بی تردید با ارایه الگوی مناسب می توان از طریق مشارکت دادن عموم مردم در روند پیشرفت جامعه همه امکانات و توانمندی های جامعه را از قوه به فعلیت رساند و در واقع جامعه را به سمت منحنی امکانات تولید رهنمون گردید.
اگر چه صنعت تأمین مالی طرح ها خصوصا در کشورهای توسعه صنعتی از رشد فوق العاده ای برخوردار است به گونه ای که هیچ هفته و ماهی نمی گذرد که ابزار جدیدی در این بازارها، متناسب با نیازها و روحیات سرمایه گذاران و متقاضیان سرمایه ابداع نگردد. ولی بی تردید با توجه به ملاحظات شرعی همه این ابزارها در جامعه اسلامی قابل پیاده شدن نیستند. زیرا بازارهای مالی دنیا عمدتا بر اساس نرخ بهره کار می کنند یعنی موقعیت دارایی ها و بدهی ها توسط نرخ بهره تعدیل می شوند. شاید به همین دلیل باشد که معمولا از نظام اسلامی به عنوان نظام بدون بهره یاد می کنند. گرچه توصیف نظام مالی اسلامی به عنوان بدون بهره تصویر صحیحی از کل نظام را منعکس نمی سازد، اما باید تأکید کرد که بدون شک ممنوعیت دریافت و پرداخت بهره رکن الهی این نظام را تشکیل می دهد.
از این رو گرچه لازم است از تجربیات کشورهای موفق برای ابزارسازی و تنوع بخشی به آن سود جست اما در عین حال اولا ضروری است بازار سرمایه متناسب با ساختار اقتصادی جامعه شکل گیرد و قبل از صدور مجوز برای ظهور ابزار خاصی باید جایگاه و کارکرد آن را در بازار بخوبی تبیین نمود. زیرا هر ابزاری پاسخگوی نیازی ویژه در بازار سرمایه است. و ثانیا این ابزارها باید متناسب با شریعت اسلامی به گونه ای مناسب طراحی گردد تا بخوبی عهده دار نقل و انتقال وجوه باشد.
گرچه امروزه گستره وسیعی از خدمات و محصولات در بازار سرمایه اسلامی وجود دارد که می تواند به بخش قابل توجهی از نیاز افرادی که در صدد سرمایه گذاری های اسلامی و مشروع هستند پاسخ دهند، ولی هنوز بازار سرمایه ایران به عنوان مثال بسیار محدود و کوچک و جوان است و باید از نظر کمی و کیفی گسترش یابد. یکی از این محصولات که قابلیت ارایه در بازار سرمایه ایران را دارد، اوراق بهادار استصناع است . این اوراق به عنوان یک ابزار بدهی اسلامی در نظام مالی مبتنی بر اسلام قابلیت استفاده دارد و مصداقی از دارایی مالی1، ابزار مالی2 و اوراق بهادار می باشد. صکوک یا ابزارهای مالی اسلامی، اوراق بهاداری است توسط اقتصادانان مسلمان و بر اساس عقود صحیح به جهت تامین سرمایه های مورد نیاز طرح های اقتصادی از یک سو و کسب سود و منفعت برای دارندگان سرمایه های راکد، طراحی شده است.
از میان اوراق بهاداری که بر این اساس طراحی شده، اوراقی دارای مطلوبیت بیش تر برای سرمایه گذاران و دریافت کنندگان سرمایه است، که در آن نرخ سود سرمایه گذاری به صورت دقیق مشخص بوده و در سررسید تعیین شده به آورندگان سرمایه پرداخت گردد، چرا که در این صورت از همان ابتدا دو طرف بر میزان تعهد و حقوقی که در مقابل طرف دیگر دارند، واقف بوده و با در نظر گرفتن آن حقوق و تعهدات، اقدام به سرمایه گذاری و یا درافت سرمایه می نمایند.
اوراق استصناع به عنوان یکی از انواع اوراق با نرخ سود معین در برخی از کشورهای مسلمان مورد استفاده قرار گرفته و با توجه به مطلوبیت مذکور، با استقبال سرمایه گذاران روبه رو شده است و توانسته در جذب سرمایه های مردم برای انجام پروژه های سازندگی نقش موثری ایفا کند. از همین رو در بورس اوراق بهادار ایران نیز توجه مسئولین امر را به خود جلب کرده و ایشان را بر آن داشته که مطالعات لازم برای انتشار این اوراق و رساندن آن به مرحله اجرا را دستور کار خود قرار دهند. از آن جا که یکی از مهم ترین مطالعات لازم برای انتشار این اوراق، بررسی مسائل حقوقی عرضه این اوراق از حیث ماهیت و صحت روابط قراردادی به وجود آمده از یک سو و در نظر گرفتن احکام و آثار این روابط حقوقی از سوی دیگر است، لازم بود تحقیق مبسوطی در این زمینه صورت پذیرد، که نگارنده این نوشته به بررسی این روایط از دیدگاه مقررات شکلی و ماهوی فقهی و حقوقی پرداخته و با تطبیق قراردادهای مذکور بر اساس عقود معین و یا تصحیح آن بر اساس عقود غیر معین، احکام و آثاری را که بر این قراردادها مترتب می گردد، بیان نموده است.
بیان مسئله
در حقوق اسلامی، هر چند که اخذ ربا منع شده است، لیکن اعتبار وتعهد در ساختار معاملات اسلامی نقش عمده ای را ایفا می نمایند. این در حالی است که بنا به اهداف مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا در روش های توزیع منابع، نقش معاملات تعهدی به عقد سلف (پیش خرید نقدی محصولات واحد های تولیدی) و اعتباری به فروش اقساطی (فروش اقساطی مسکن، اموال منقول ومواد اولیه ولوازم یدکی مورد نیاز واحدهای تولیدی وصنعتی) محدود شده است.
استفاده از ابزارهای مالی به عنوان یکی از روش های تأمین سرمایه مورد نیاز دولت ومؤسسات عمومی و شرکت های تجاری همواره مورد توجه بوده است واز این ابزارها برای ایجاد رونق اقتصادی وانجام پروژه های بزرگ تولیدی وسازندگی که تأثیرات مطلوب اقتصادی در یک کشور خواهد داشت، بهره برده شده است. در میان ابزارهای مالی، اوراق قرضه به سبب ویژگی های مطلوب اقتصادی از جمله ریسک پایین و مشخص بودن سود در نظر گرفته شده برای سرمایه گذاران در بیشتر بازارهای مالی دنیا، مورد استقبال قرار گرفته اند. از آنجا که در کشورهای اسلامی، عرضه اوراق قرضه به سبب وجود ربا همواره ممنوع بوده، اقتصاددانان مسلمان در مورد طراحی ابزارهای مالی اسلامی (صکوک) که فاقد ایرادات شرعی وارد بر اوراق قرضه و در عین حال دارای مطلوبیت اقتصادی برای سرمایه گذاران باشد، بوده اند. یکی از این ابزارهای مالی، اوراق استصناع است که به سبب وجود مهمترین ویژگی های مطلوب اوراق قرضه درآن، یعنی ریسک پایین ومعین بودن سود سرمایه گذاری در کشورهای اسلامی مورد توجه بازارهای مالی قرار گرفته است و در کشور ما نیز تا حدودی مورد بررسی اقتصادی قرار گرفته و به سمت اجرایی شدن پیش می رود.
به عبارتی، اوراق بهادار استصناع می تواند ابزاری جایگزین برای اوراق قرضه تلقی شود وبانک مرکزی می تواند با خرید وفروش این اوراق در بازار اولیه وثانویه وبا اعمال سیاست های پولی مناسب، به اهدافی نظیر ایجاد اشتغال، تثبیت سطح عمومی قیمت ها، بهبود موازنه پرداخت های خارجی و رشد اقتصادی دست یابد یکی از ضروری ترین اقدامات برای رسیدن این ابزار مالی به مرحله اجرا، شناخت روابط حقوقی شکل گرفته در نتیجه انتشار این اوراق وآثار حقوقی مترتب بر آن است. از همین رو در این نوشته، ابتدا به بررسی ماهیت روابط حقوقی موجود در مهم ترین مدلهای انتشار این اوراق از دیدگاه حقوق ایران و فقه اسلامی پرداخته و سپس در تطبیق آن با یکی از عقود معین یا تصحیح آن در غالب عقود غیر معین به آثاری که از لحاظ حقوقی به سبب انتشار این اوراق بوجود خواهد آمد و همچنین حقوق و تکالیف ارکان انتشار اوراق در رابطه قراردادی خواهیم پرداخت. وهمچنین در این تحقیق سعی بر این است که به سؤالات زیر پاسخ داده شود:
سوال اصلی:
اوراق استصناع در قالب عقود معین می گنجند یا در قالب عقدی غیر معین و بر اساس ماده 10 قانون مدنی مطرح می شوند؟
سوالات فرعی:
1- انواع مدل های عملیاتی اوراق استصناع به چه صورتی است ؟
2- معاملات حقوقی مترتب بر اوراق استصناع صحیح است یا خیر ؟
سوابق تحقیقات انجام شده درباره موضوع
طبق بررسی هایی که انجام شد، منبع مستقلی که تمام ابعاد موضوع را مورد بررسی قرار دهد مشاهده نگردید ولی اساتد حقوقی بصورت مختصر در باب اوراق قرضه یا عقد استصناع به بعضی از ابعاد موضوع پرداخته اند که در بخش منابع به ذکر آن پرداخته ایم و در بین پایان نامه های حقوقی موضوع : بررسی عقد استصناع وجایگاه آن در فقه امامیه / واعظی، حسین، دانشگاه امام صادق (ع)، 1387 کار شده است که در این تحقیق صرفاً عقد استصناع وجایگاه فقهی و حقوقی آن بررسی شده که اشاره به اوراق استصناع نکرده است.
فرضیه ها
فرضیه اصلی :
با توجه به اختلاف نظر فقها و حقوقدانان در درباره ماهیت استصناع، به نظر می رسد ماهیت حقوقی این اوراق می تواند به عنوان عقدی مستقل در قالب عقود غیر معین و براساس ماده 10 ق.م.مطرح شود.
فرضیه های فرعی :
1- مدلهای عملیاتی این اوراق به دو صورت اوراق استصناع مستقیم و اوراق استصناع موازی یا غیر مستقیم خواهد بود.
2- کلیه معاملات مترتب بر اوراق استصناع از منظر فقه اسلامی و حقوق ایران، منطبق با عقود معین بوده و یا قابل تصحیح در قالب عقود غیر معین را دارد.
اهداف تحقیق
از آنجایی که یکی از مطالعات لازم برای انتشار این اوراق، بررسی مسائل حقوقی عرضه این اوراق از حیث ماهیت وصحت روابط قراردادی بوجود آمده از یک سو و در نظر گرفتن احکام و آثار این روابط حقوقی از سوی دیگر، لازم است تحقیق مسبوطی در این زمینه صورت پذیرد که نگارنده در پی تحقق این هدف می باشد و در این راستا به بررسی این روابط از دیدگاه مقررات شکلی و ماهوی و حقوقی پرداخته و با تطبیق قراردادهای مذکور براساس عقود معین و یا تصحیح آن در قالب عقود غیر معین، احکام وآثاری که بر این قراردادها مترتب می شود، بیان خواهد نمود.
هدف کاربردی
این تحقیق می تواند به مؤسسات آموزشی و اجرایی زیر مثمر ثمر واقع شود.
1- دانشگاهها ومراکز آموزش عالی
2- وزارت امور اقتصاد و دارایی و اتاق بازرگانی
3- مراجع دادگستری ودیگر موارد ذیربط
4- بانکها و مؤسسات مالی
5- وزارتخانه ها و شرکتهای دولتی
نوع روش تحقیق :
روش تحقیق مورد استفاده این پژوهش روش توصیفی – تحلیلی بوده و در تهیه آن از کتابها، پایان نامه ها، مجلات وسایتها وسایر منابع موجود ومرتبط در این زمینه و خصوصاً مراجعه به مراجع ذیربط و استفاده از نظرات کارشناسان و صاحب نظران بهره گرفته می شود.
روش گرد آوری اطلاعات:
روش گردآوری اطلاعات در این تحقیق به صورت روش کتابخانه ای و مصاحبه با اساتید حقوق و کارشناسان ذیربط می باشد.
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات :
روش تحقیق در این نوشتار توصیفی- تحلیلی بوده و پژوهشگر با مراجعه به کتابخانه های معتبر و منابع و سایت های معتبر اینترنتی مطالب را جمع آوری و فیش برداری نموده و سپس با راهنمایی استاد راهنمای محترم و اساتید دیگر گروه حقوق تحقیق خود را سازماندهی خواهد کرد.
فصل اول
کلیات
در بررسی و تحقیق در باره مسائل فقهی و حقوقی یک رابطه اقتصادی، لازم است به خوبی آن موضوع را از جهات مختلف، مورد شناسایی قرار دهیم و سپس در رابطه با آن مسئله به موشکافی دقیق پرداخته و درباره شرایط و احکام و آثار آن سخن به میان آوریم. در بحث از اوراق استصناع نیز که تا حدودی این پیچیدگی بیش تر بوده و روابط حقوقی متعددی را در بر می گیرد، ضرورت این امر دو چندان می شود. براین اساس این فصل را به کلیات موضوع اوراق استصناع اختصاص می دهیم و در سه مبحث عقد استصناع ، ابزارهای مالی و واوراق استصناع، مطالبی در جهت آشنائی بیش تر با عناصر اصلی موضوع بیان خواهیم کرد.
مبحث اول: عقد استصناع
استصناع عبارت از توافق با صاحبان صنايع براي ساختن شيئ معين مانند تخت يا در… براي شخص پيشنهاد دهنده است.
دراين توافقنامه، هم مواد كالا و هم عمليات ساخت آن برعهده ی سازنده است؛ و اگر مواد از شخص پيشنهاد دهنده باشد، دراين صورت توافق مزبور، نوعي اجاره است و اگر چيزي را كه پيشنهاد دهنده خواهان آن است، بالفعل ساخته و آماده شده نزد سازنده موجود است، دراين صورت توافق مزبور نوعي خريد و فروش خواهد بود. اين سخن بدان معنا است كه استصناع به لحاظ ماده، مانند خريد و فروش و به لحاظ كاري كه بايد انجام گيرد، مانند اجاره است و از همين رو صحت ا ين عقد و كيفيت اجراي آن مورد بحث قرار گرفته است که در این مبحث بصورت مفصل به تبیین آن می پردازیم.
گفتار اول: تعریف استصناع
اولین امر لازم برای سخن گفتن در هر موضوعی بیان تعریفی دقیق از آن موضوع است. بنابراین در ابتدای بحث از عقد استصناع نیز به بیان معنای لغوی و اصطلاحی استصناع می پردازیم.
بند اول: تعریف لغوی
در کتب لغت برای استصناع معانی ذیل بیان شده است:
-استصنع ه الشی: از او خواست که آن چیز را برای او بسازد3.
-الاستصناع هو الاستفعال من الصناعه و یعدی الی مفعولین و هو فی اللغه طلب 4العمل
-استصناع مصدر استصنع الشی ای دعا الی صنعه
– استصناع هو لغه، طلب الصنعه من الصانع فیما یصنعه
– استصنع {فعل معتدی} ( به کسی) تقاضای ساخت دادن، سفارش ساخت دادن5
– واژه استصناع در لغت از باب استفعال از ماده ی «صنع» است و به معنای طلب کار و صنعت کردن6
– در استعمال عرفی عبارت از این است که کسی، ساخت شی ای را از صنعت گر یا هنرمندی تقاضا کند.
بند دوم: تعریف اصطلاحی (فقهی- حقوقی)
از آن جا که استصناع به عنوان رابطه ای قراردادی از گذشته مطرح بوده است، فقها و حقوق دانان به آن توجهی خاص داشته و هر کدام به بیان تعریفی در رابطه با ماهیت استصناع از دیدگاه فقهی و حقوقی پرداخته اند که در ادامه به ذکر مواردی از این تعاریف می پردازیم.
-در دایره المعارف قاموس عام لکل فن ئ مطلب درباره کلمه استصناع چنین آمده است: الاستصناع فی الشرع بیع ما یصنعه الصانع عیناً، فیطلب من الصانع العمل و العین جمیعاً، فلو کان العین من المستصنع کان الاجاره لا استصناعاً7
-الاستصناع عقد مقاوله مع صاحب الصنعه علی ان یعمل شیئاً فالعامل صانع و المشتری مستصنع و الشی مصنوع و شرط ان تکون العین و العمل من الصانع، فان کان العین من المستصنع کان العقد اجاره
– الاستصناع هو عقد مع صناع علی عمل شی معین فی الذمه ای العقد علی شراء ما سیصنعه الصانع و تکون العین و العمل من الصانع، فاذا کانت العین من المستصنع لا من الصانع فان العقد یکون اجاره لا استصناعاً 8
-در اصطلاح فقهی و حقوقی، استصناع قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین قرارداد، در مقابل مبلغی معین، ساخت و تحویل کالا یا طرح مشخصی را در زمان معین نسبت به طرف دیگر به عهده می گیرد.9
-در کتاب قوانین فقه اسلامی درباره عقد استصناع چنین گفته شده است: « استصناع مقاوله ای است که واقع می شود با اهل صنعت که چیزی درست کنند. در این عقد عامل صانع و مشتری را مستصنع و موضوع را مصنوع می نامند. بنابراین عقد، شیی مصنوع نتیجه عمل و عینی است که صانع تسلیم می کند و به طوری که ملاحظه می شود، مصنوع در هنگام انعقاد عقد موجود نیست و در آینده درست شده تحویل می شود. مع ذلک این عقد را فقها استحساناً و استناداً به سنت و اجماع تجویز نموده اند.10
– در ترمینولوژی حقوق نیز در ذیل کلمه استصناع چنین آمده است: سفارش های صنعتی از مشتریان به سازندگان مانند سفارش ساختن یک دست مبل یا یک اتومبیل فیات مخصوص یا روکش چوبی رادیاتورهای شوفاژ منازل. سفارش پذیر، مصالح را از خود می گذارد. این عقد مرکب از بیع (در رابطه با مواد اولیه) و اجاره عمل است.11
-مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش این است که کسی به نزد صنعت گر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالایی را که می سازد به ملکیت او درآورد. در این حال قراردادی میان این دو به امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق نامه هم مواد کالا و هم عملیات ساخت، بر عهده سازنده می باشد.12
با توجه به تعاریف ارائه شده توسط فقها و حقوقدانان و عرف حاکم بر این قرارداد، عقد استصناع را می توان چنین تعریف کرد:
« استصناع عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین متعهد به پرداخت عوض در ازای مالی می شود که به سفارش او، توسط طرف دیگر قرارداد ساخته خواهد شد و در زمان مقرر تحویل او می گردد.»
با توجه به تعریفی که از عقد استصناع ارائه کردیم، در ادامه برای روشن تر شدن موضوع به بیان ارکان و ویژگی های عقد استصناع خواهیم پرداخت.
گفتار دوم: ارکان عقد استصناع
ارکان عقد استصناع عبارتنداز : 13
بند اول: طرفین قرارداد
در قرارداد استصناع، سفارش دهنده را مستصنع و سازنده (صاحب صنعت) را صانع می گویند، مستصنع و صانع باید شرایط عمومی طرفین قراردادها مانند بلوغ، عقل، رشد، قصد و اختیار را دارا باشند، همان طور که خواهد آمد در ماهیت فقهی قرارداد استصناع اختلاف نظر هست، برخی از فقها آن را در قالب یکی از قراردادهای خاص می دانند و برخی آن را قرارداد مستقلی می پندارند، اگر قرارداد استصناع را یکی از قراردادهای خاص بدانیم، افزون بر شرایط عمومی قراردادها، طرفین باید شرایط قرارداد خاص را نیز دارا باشند. برای مثال، کسانی که قرارداد استصناع را نوعی بیع می دانند. در این صورت طرفین معامله بر اساس ماده 345 ق.م باید علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله، اهلیت برای تصرف در مبیع یا ثمن را نیز داشته باشند.
بند دوم: عقد (ایجاب و قبول )
قرارداد استصناع به عنوان عقدی صحیح همانند سایر قراردادها، نیاز به ابراز اراده و رضایت طرفین به انعقاد قرارداد دارد و البته این ابزار اراده می تواند به صورت گفتاری، نوشتاری و یا عملی ( با دادن پیش پرداخت)، منعقد گردد و هر لفظ و عملی که مقصود طرفین را برساند، کفایت می کند.
بند سوم: موضوع استصناع
به کالا یا پروژه ای که سفارش ساخت آن داده می شود، موضوع قرارداد استصناع یا مستصنع می گویند، مصنوع باید افزون بر جواز ساخت از جهت شرعی و قانونی، قابلیت ساخت و تحویل در مقرر را داشته باشد.
هر نوع کالایی که نیاز به ساخت شدن و پدید آمدن به وسیله صنعت گر یا هنرمند یا سازنده داشته باشد مانند کشتی، هواپیما، درو پنجره، کفش و غیره می تواند موضوع عقد استصناع واقع شود. خصوصیات و صفات مورد استصناع باید هنگام سفارش به صورت کامل معین شود.
مورد استصناع باید هنگام عقد موجود نباشد. بنابراین اگر صنعت گر فردی از مورد معامله را قبلاً ساخته و آماده داشته باشد، معامله مذکور بیع معمولی است. همچنین، مواد اولیه مورد استصناع باید توسط صانع تهیه شود و در صورتی که مواد اولیه توسط مستصنع تهیه گردد، معامله مذکور اجاره اشخاص می باشد و صانع فقط نقش اجیر را خواهد داشت.
بند چهارم: عوض
مبلغی که در قبال ساخت و تحویل کالا یا پروژه پرداخت می شود را عوض استصناع می گویند، عوض در قرارداد استصناع همانند سایر قراردادها به طور معمول پول رایج است، اگر چه می تواند کالا و خدمت نیز باشد. اگر قرارداد استصناع را یکی از انواع قراردادهای خاص شناخته شده بدانیم، عوضین علاوه بر شرایط عمومی، باید شرایط عوضین آن قرارداد خاص را نیز داشته باشند. برای مثال اگر استصناع را از مصادیق بیع سلف بدانیم به اعتقاد مشهور فقها بایستی کل عوض در مجلس عقد پرداخت شود. اما اگر استصناع را قرارداد مستقلی بدانیم، عوض استصناع می تواند به صورت نقد، نسیه یا ترکیبی از نقد و نسیه باشد، به این معنی که بخشی از آن به صورت پیش پرداخت و بخش دیگر، طبق زمان بندی معین یا بر اساس پیشرفت تولید کالا، پرداخت شود.
گفتار سوم: ویژگی های عقد استصناع
چند نکته در قرارداد استصناع وجود دارد که آن را از سایر قراردادها متمایز می کند. این ویژگی ها عبارتند از این که:
1. در قرارداد استصناع به طور معمول کالای مورد نظر (موضوع استصناع) موجود نیست و سازنده در آینده آن را ساخته و تحویل می دهد. (البته در برخی از انواع استصناع آن چنان که اشاره خواهد شد ساخت کالا تا مراحلی پیش رفته ولی تکمیل نشده است.)
2. در قرارداد استصناع تهیه ی مواد اولیه و لوازم کار به عهده ی سازنده است، چرا که اگر مواد و لوازم توسط طرف دیگر معامله فراهم شود، قرارداد اجاره اشخاص خواهد بود نه استصناع.
3. به طور معمول در زمان انعقاد قرارداد، کل ثمن پرداخت نمی شود؛ بلکه بخشی از آن به عنوان پیش پرداخت داده می شود و بخش دیگر به صورت دفعی یا تدریجی تا زمان تحویل کالا پرداخت می گردد.گاهی بخشی از آن به بعد از تحویل هم منتقل می شود.14در عقد استصناع بر خلاف بیع، علاوه بر کالای ساخته شده، عمل صانع هم مورد معامله می باشد.
4. در عقد استصناع لازم است کالائی که مورد تعهد قرار می گیرد، معلوم باشد. یعنی باید جنس و نوع و مقدار آن تعیین شود.( بر خلاف عقد بیع عین معین که تعیین جنس و نوع و مقدار لازم نیست)
5. مدت زمانی که صانع باید در آن مدت، کالای مورد نظر را ساخته و تحویل مستصنع دهد و همچنین مواعد زمانی که عوض باید به صانع داده شود، لزوماً باید معلوم باشد. در غیر این صورت، به سبب وجود غرر، استصناع باطل خواهد بود.
6. استصناع بر اساس عموم «اوفوا بالعقود» و همچنین قاعده «اصاله اللزوم» عقدی است لازم و طرفین قرارداد نمی توانند بدون وجود اسباب زوال قرارداد از آن سرباز زنند. لذا چنان چه صانع یا مستصنع از ایفای تعهدات خود خوداری کنند، الزام به اجرای آن می گردند و در صورت عدم امکان الزام به اجرا، قرارداد فسخ می شود.
گفتار چهارم: انواع استصناع
سفارش ساخت کالا و احداث پروژه به چند صورت قابل تصور است، که از جهت تحلیل فقهی و حقوقی متفاوت هستند و عرف در رابطه با آن دیدگاه های متفاوت دارد.15
بند اول : سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه تمام
گاهی تولید کننده ای بدون سفارش، شروع به تولید کالایی چون قالی،ساختمان، کشتی و هواپیما کرده و مراحلی از تولید را پشت سر می گذارد،آن گاه مشتری آن را می بیند و تقاضا می کند تا تولید کننده آن را تکمیل کرده،تحویل او دهد. تولید کننده تقاضا را پذیرفته و طبق قرارداد متعهد می گردد در مقابل میلغ معینی (که به توافق می رسند) کالا را ساخته در زمان معینی تحویل مشتری دهد و مشتری نیز متعهد می شود بهای کالا را طبق قرارداد بپردازد.
بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولید کننده
گاهی شخص حقیقی یا حقوقی به تولید کننده ای، سفارش تولید و تحویل تعداد معینی از کالای تولیدی آن تولید کننده را می دهد، برای مثال مدرسه ای یا دانشگاهی به کارخانه ای تولید کننده ی محصولات چوبی،سفارش ساخت هزار عدد میز و صندلی می دهد، یا شرکت حمل و نقلی سفارش ساخت پنجاه دستگاه کامیون به کارخانه ی خودروسازی می دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالاهای مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.
بند سوم:سفارش ساخت کالا با ویژگی های خاص
گاهی سفارش دهنده، سفارش ساخت تعدادی کالا با ویژگی های خاص را به سازنده می دهد،برای مثال شرکت کشتی رانی یا هواپیمایی،سفارش ساخت کشتی یا هواپیمایی با ظرفیت، قدرت، دکوراسیون، رنگ و نقش خاصی را به کارخانه کشتی سازی یا هواپیما سازی می دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالای مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.
بند چهارم:سفارش احداث طرح و پروژه ای با ویژگی های خاص
گاهی سفارش دهنده،سفارش احداث و تحویل طرح و پروژه ی خاصی با مشخصات معین را به سازنده می دهد، برای مثال دولت سفارش ساخت دانشگاه، دبیرستان یا بیمارستانی را در مکان معین با مساحت و ظرفیت و مصالح مشخص به پیمانکاری می دهد یا ساخت جاده، اتوبان یا فرودگاهی را به شرکت راه و ساختمانی سفارش می دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می شود طی زمان بندی معین در مقابل مبلغ معین، طرح مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.
در این نوع طرح بر خلاف نوع قبل در زمان انعقاد قرارداد قسمتی از مورد معامله(زمین محل احداث پروژه) موجود است.
بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله
گاهی سفارش دهنده قراردادی با سازنده منعقد نمی کند،ولی در عین حال سفارش ساخت تعدادی کالا را می دهد و با سازنده قرار می گذارد که در صورت ساخت بر اساس قیمت معین از او خریداری کند.
گفتار پنجم:دیدگاه های فقهی و حقوقی درباره عقد استصناع
عقد استصناع، قراردادی نیست که به تازگی شکل گرفته باشد، بلکه از زمان های گذشته بین مردم مرسوم بوده و افراد در روابط اقتصادی خود از آن استفاده می کردند و بر اساس آن، از کسی که مهارت خاصی در زمینه ای داشته، می خواستند که برای آنها کالایی متناسب با ویژگی هایی کهتعیین می کنند، بسازد پس از اسلا م نیز این قرارداد بین مسلمانان مرسوم بوده و مطابق برخی نقل ها، پیامبر اکرم (ص) سفارش ساخت منبر به نجار16 و انگشتر به زرگر 17را داده بودند.
همانطور که می دانیم در گذشته این قرار داد معمولاً برای روابط ساده اقتصادی نظیر ساخت کفش، ظرف، شمشیر و غیره مورد استفاده قرار می گرفت و لیکن به مرور زمان، موضوع قرارداد استصناع به تناسب پیشرفت صنعت و تکنولوژی توسعه یافته است و امروزه شامل انواع سفارش ساخت کشتی، هواپیما، قطار، فرودگاه، سد، بزرگراه، بیمارستان، دانشگاه و کالاها و طرحهای مشابه می شود.
از آنجا که این عقد در روابط میان مسلمانان معمول بوده، فقها و حقوق دانان مسلمان در عصرهای مختلف به بررسی ماهیت و احکام آن پرداخته اند که ما در بحث دیدگاه های فقهی و حقوقی استصناع ابتدائاً به ذکر آراء اندیشمندان مذاهب چهارگانه اهل سنت درباره عقد استصناع پرداخته و پس از آن، نظرات فقهای امامیه و حقوق دانان در این رابطه را بررسی خواهیم کرد.
بند اول: فقها و حقوق دانان عامه
در میان مذاهب چهارگانه اهل سنت تنها حنفی ها به صورت مبسوط به بحث از عقد استصناع پرداخته اند، ولیکن با بررسی کلام بزرگان سایر مذاهب می توان دیدگاه آنها درباره ماهیت استصناع را نیز تشخیص داد.
با توجه به مطلب فوق، در این قسمت ابتدا دیدگاه اصلی مذاهب مالکی و شافعی وحنبلی درباره استصناع را به صورت مختصر بیان نموده و سپس درباره دیدگاه فقهای حنفی به صورت مبسوط بحث می کنیم و پس از آن با توجه به اینکه حقوق دانان حنفی نیز در این زمینه به بیان نظرات خود پرداخته اند، به نحو مشروح درباره آن صحبت خواهیم کرد.
الف: استصناع در فقه مالکی
مالکی ها، استصناع را نوعی عقد سلف می دانند و احکام آن را در استصناع جاری می کنند.بنابراین، استصناع را در صورتی صحیح می دانند که کل مبلغی که باید سفارش دهنده(مستصنع) به عنوان عوض به صانع بپردازد، در اول عقد به او تأدیه گردد و موجل بودن آن را باعث بطلان استصناع می دانند.18
لازم به ذکر است که مالکی ها تاخیر پرداخت ثمن را تا سه روز جایز و آن را در حکم نقد می دانند.
ب: استصناع در فقه شافعی
شافعی در کتاب الام در ضمن فروعات سلف می نویسد:
«اگر سفارش دهنده شرط کند که (صنعت گر) برایش تشتی از مس و آهن و یا از جنس مس و سرب (یعنی تشتی که از دو جنس تشکیل شده باشد) بسازد،جایز نیست زیرا این دو خالص نیستند تا مقدار هر یک از آن دو شناخته شود.این شرط همانند رنگ در لباس نیست،زیرا رنگ لباس زیوری است که موجب دگرگونی ویژگی لباس نمی شود.اما این اقدام (ساختن کالا از دو عنصر) نوعی افزایش در مورد کالای ساخته شده است و چنین است، هرچیزی که سفارش ساخت آن داده شود.»
از این بیان شافعی چنین بر می آید که اگر مشکل، دو جنس بودن کالای سفارشی فوق باشد،نفس سفارش ساخت اشکال ندارد.
سایر علمای شافعی هم استصناع را جزء فروعات عقد بیع سلم دانسته و آن را عقد مستقل نمی دانند.
دلیل شافعیه بر صحت عقد استصناع آن است که آنها این عقد را ملحق به بیع سلم می کنند و می گویند سلم عنوانی عام است که شامل مصنوعات و غیره می شود و استصناع خاص در مصنوعات است.19
ج: استصناع در فقه حنبلی
حنابله استصناع را همان بیع سلم می دانند.و از فقهای حنابله، ابن قدامه در کتاب المغنی، صحت استصناع را مشروط به دانستن شرایط سلم دانسته است.20
د: استصناع در فقه حنفی
در میان حنفی ها، فقهای متعددی به بحث از استصناع پرداخته و در باره ماهیت و ویژگی آن و هم چنین آثاری که بر این عقد مترتب می شود،سخن به میان آورده اند.اما به سبب پراکندگی مباحث مربوط به استصناع در فقه حنفی، مسائل موجود در این زمینه را به ترتیب بیان کرده و دیدگاه فقهای مختلف حنفی در آن زمینه را به صورت دسته بندی شده با ذکر عبارات آنها ارائه خواهیم کرد.
1. جواز استصناع
فقهای حنفی، متفق القول استصناع را صحیح دانسته و برای صحت آن، ادله ای ارائه می کنند.
دلائل فقهای حنیفه برای صحت استصناع عبارت است از:
1-1-سنت
در این مورد، دو روایت پیرامون سفارش ساخت منبر و انگشتر توسط پیامبر را ذکر کرده و به آن ها استدلال می نمایند.21
2-1-.اجماع عملی
استصناع از زمان قدیم در معاملات مردم عرفیت فراوانی داشته و در آیات و روایات نیز از آن نهی نشده و غالب خصوصیات عقد بیع سلف را داراست. بنابراین، می توان استصناع را به عنوان عقدی صحیح پنداشت.22
عمده دلیل حنیفه بر صحت عقد استصناع، استحسان است؛ که بنابر آن، حکم کلی را به دلیل ضرورت، استثناء کرده اند. در توضیح باید چنین گفت که طبق قاعده کلی بر اساس حدیث نبوی«لاتبع ما لیس عندک»، بیع معدم باطل است و در نتیجه باید گفت، استصناع باطل خواهد بود. اما می توان صحت آن را از طریق استحسان اثبات نمود. به این معنی که از طرفی عموم مردم از قدیم الایام، از استصناع به عنوان صورتی از معاملات روزمره استفاده می کردند و امروزه نیز همین گونه است و ضرورت زندگی اجتماعی انسان ها این اقتضا را دارد که جهت تهیه نیازهای خود به صنعت گر مراجعه کنند. از طرف دیگر، پیامبر فرمود:«لاتجتمع امتی علی الضلاله» و نیز فرمود « ما راه المسلمون حسناً قهو عنداللله حسن و ما راه المسلمون قبیحاً فهو عند الله قبیح».23بنابراین اجماع و ضرورت و سنت موجب می شود که استحسان بر قاعده مذکور غلبه کند و استصناع را صحیح بدانیم.
سرخسی در «المبسوط» خود در این رابطه می گوید: محمد بن حسن شیبانی، صاحب« المختصر» گفته است: «هر گاه شخصی به شخص دیگر سفارش دهد که چکمه، یا کلاه، یا طشت، یا کوزه و یا ظرفی از مس برایش بسازد، قیاس چنین حکم می کند که این



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ها

پاسخ دهید